07 Juin NEWSLETTER – JUIN 2013

Droit du travail et sécurité sociale

• Transaction – Discrimination – Orientation sexuelle. Cour de cassation, Soc., 24 avril 2013, N°11-15204.

M. X… a été engagé par la caisse régionale de Crédit agricole mutuel de Paris Ile-de-France (la Caisse) à compter du 1er février 1976. Il a passé avec succès les épreuves d’aptitude aux fonctions de sous-directeur organisées dans le groupe. Ayant été licencié pour faute grave le 27 juin 2005, il a conclu une transaction le 7 juillet 2005 et a saisi ultérieurement la juridiction prud’homale afin d’obtenir réparation d’une discrimination pratiquée à son encontre en raison de son orientation sexuelle du fait de sa non-accession à des fonctions de sous-directeur. La cour d’appel a relevé que, postérieurement à son inscription sur la liste d’aptitude de sous-directeur, le salarié avait postulé en vain à quatorze reprises à un poste de sous-directeur ou à un poste de niveau équivalent, qu’il a répondu à des propositions de postes à l’international, à une proposition de poste dans une filiale à Paris, qu’il est le seul de sa promotion de 1989 à ne pas avoir eu de poste bien que son inscription sur la liste d’aptitude ait été prorogée à deux reprises en 1995 et en 2000 et qu’il était parmi les candidats les plus diplômés et que plusieurs témoins font état d’une ambiance homophobe dans les années 70 à 90 au sein de l’entreprise. Elle a pu en déduire que ces éléments laissaient présumer l’existence d’une discrimination en raison de son orientation sexuelle.

Ayant relevé que la Caisse ne pouvait soutenir utilement, d’une part, qu’elle n’avait pas disposé de poste de direction en son sein propre entre 1989 et 2005, d’autre part, qu’elle n’avait pas été en mesure de recommander activement la candidature de son salarié sur des postes à l’international, la cour d’appel a pu décider que les justifications avancées par l’employeur ne permettaient pas d’écarter l’existence d’une discrimination en raison de l’orientation sexuelle du salarié.

• Contrat de mission – Requalification en contrat à durée indéterminée. Cour de cassation, Soc. 24 April 2013, N°12-11793, 12-11954.

M. X… a été mis à la disposition de la société Helio Corbeil Quebecor dont l’activité principale est l’impression de périodiques, par l’entreprise de travail temporaire Adecco, en qualité de receveur machiniste, dans le cadre de cent neuf missions successives entre le 22 avril 2003 et le 14 janvier 2005 aux motifs de remplacement de salariés absents ou d’accroissement temporaire d’activité. Il a saisi la juridiction prud’homale pour faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée et ce depuis avril 2003 et obtenir la condamnation in solidum des sociétés Helio Corbeil Quebecor et Adecco à lui payer diverses sommes. La liquidation judiciaire de la société Helio Corbeil Quebecor a été prononcée le 14 novembre 2011.

Il résulte des articles L. 1251-36 et L. 1251-37 du code du travail qu’il ne peut être recouru pour pourvoir un même poste au sein de l’entreprise utilisatrice, à des contrats de mission successifs que dans les hypothèses limitativement énumérées par le second de ces textes et notamment pour remplacer un salarié temporairement absent en cas de nouvelle absence du salarié remplacé, pour des emplois saisonniers ou pour des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée, pour remplacer l’une des personnes mentionnées aux 4° et 5° de l’article L. 1251-6 du code du travail. Il en résulte qu’un contrat de mission conclu pour le remplacement d’un salarié absent ne peut être immédiatement suivi d’un contrat de mission conclu pour un accroissement temporaire d’activité.
Ayant relevé que les contrats de mission s’étaient succédés sans interruption du 22 avril 2003 au 14 janvier 2005, au profit du même salarié pour pourvoir le même poste de receveur machiniste afin d’assurer le remplacement de salariés absents puis pour faire face à un accroissement temporaire d’activité, ce dernier motif ne rentrant pas dans le champ d’application de l’article L. 1251-37 du code du travail, la cour d’appel, qui n’avait pas à répondre à des conclusions que ces constatations rendaient inopérantes, en a exactement déduit que le recours au travail temporaire avait eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et ayant relevé que la société Adecco avait agi de concert avec l’entreprise utilisatrice pour contourner l’interdiction faite à cette dernière de recourir au travail temporaire pour pourvoir durablement un emploi lié à son activité normale et permanente, en ne proposant pas à M. X…, sur la période considérée, d’autres missions que celles qu’elle lui présentait au sein de la société Helio Corbeil Quebecor, réservant ainsi ce salarié à l’usage exclusif et régulier de cette société, la cour d’appel a pu en déduire qu’elle devait supporter les conséquences de la requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée.

• Licenciements économiques – Plan de sauvegarde de l’emploi. Cour de cassation, Soc., April 2013, N°12-15221 à 12-15229, 12-15230 et 12-15232 à 12-15244.

M. X… et vingt-deux autres salariés de la société groupe Bigard ont, dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, consenti à un départ volontaire. Ils ont ensuite saisi la juridiction prud’homale d’une demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour violation de la procédure de licenciement économique collectif.
Ayant constaté que les départs volontaires prévus dans le plan de sauvegarde de l’emploi s’adressaient aux salariés dont le licenciement était envisagé, en raison de la réduction d’effectifs, sans engagement de ne pas les licencier si l’objectif n’était pas atteint au moyen de ruptures amiables des contrats de travail des intéressés, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que l’employeur était tenu, à l’égard de ces salariés, d’exécuter au préalable l’obligation de reclassement prévue dans le plan, en leur proposant des emplois disponibles dans les sociétés du groupe et adaptés à leur situation personnelle.
L’exécution de cette obligation ne pouvant résulter de la seule communication aux intéressés d’une liste de postes disponibles dans le groupe, la cour d’appel a pu décider que cette communication ne constituait pas une proposition écrite et personnalisée de reclassement répondant aux exigences légales. Elle a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision.
L’employeur fait grief aux arrêts de le condamner à payer des dommages-intérêts aux salariés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, qu’en le condamnant à des dommages-intérêts à défaut de proposition de congé de reclassement, cependant que cette option pour le départ volontaire rendait sans objet cette proposition prévue pour être faite dans la lettre de licenciement, la cour d’appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1233-71 du code du travail.
La cour d’appel qui constate que les mesures prises par la direction générale, avaient pour effet la disparition de l’établissement concerné et l’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi pour les salariés de celui-ci, décide, à bon droit, que le comité d’établissement devait être consulté sur le projet de licenciements économiques et sur le plan de sauvegarde de l’emploi établi à cette fin. Ayant retenu que les consultations du comité central d’entreprise et du comité d’établissement étaient intervenues tardivement, au regard de l’état d’avancement du projet, elle a ainsi légalement justifié sa décision.

• Indemmité de départ – Mandataire social. Cour de cassation, Soc., 10 avril 2013, N°11-25841.

Il résulte de la combinaison des articles L. 225-79-1 du code de commerce et 1134 du code civil que n’est pas soumise à la procédure spéciale d’autorisation des conventions conclues entre une société et l’un des membres du directoire, la clause prévoyant une indemnité de départ, contenue dans un contrat de travail conclu régulièrement et sans fraude à une date à laquelle le bénéficiaire n’était pas encore mandataire social.
Ayant constaté que le contrat de travail contenant la clause contestée avait été conclu dix mois avant la désignation du salarié comme mandataire social, indépendamment de ce mandat et sans fraude, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que la procédure d’autorisation ne lui était pas applicable et que cette clause devait recevoir application.

• Prestations familiales – Enfants nés à l´étranger – Discrimination. Cour de cassation, Ass. Plénière, 5 avril 2013, N°11-17520.

M. X… a sollicité, auprès de la caisse d’allocations familiales de Paris (la caisse), le bénéfice de prestations familiales pour son enfant A… née en Algérie. A la suite du refus qui lui été opposé par la caisse et du rejet le 19 juin 2007 de sa réclamation devant la commission de recours amiable, M. X… a saisi le 7 août 2007 le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris afin de se voir reconnaître le droit à percevoir les prestations familiales pour l’enfant A…

Les articles L. 512-2 et D. 512-2 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction issue respectivement de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 et du décret n° 2006-234 du 27 février 2006, subordonnent le versement des prestations familiales à la production d’un document attestant d’une entrée régulière des enfants étrangers en France et, en particulier pour les enfants entrés au titre du regroupement familial, du certificat médical délivré par l’Office français de l’intégration et de l’immigration. Ces dispositions qui revêtent un caractère objectif justifié par la nécessité dans un Etat démocratique d’exercer un contrôle des conditions d’accueil des enfants, ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale garanti par les articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ni ne méconnaissent les dispositions de la Convention internationale des droits de l’enfant.

Pour rejeter la demande d’allocations familiales pour la période postérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 19 décembre 2005, l’arrêt retient, par motifs adoptés, que c’est par une exacte application de la loi que la caisse a opposé un refus d’attribution des prestations sollicitées au titre de l’enfant A… Y…

Cependant il se déduit de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 5 avril 1995, Krid, aff. C-103/ 94 ; CJCE, 15 janv. 1998, Babahenini, aff. C-113/ 97 ; CJCE (Ord.), 13 juin 2006, Echouikh, aff. C-336/ 05 ; CJCE (Ord.), 17 avril 2007, El Youssfi, aff. C-276/ 06) qu’en application des articles 68 et 69 de l’accord euro-méditerranéen établissant une association entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d’une part, et la République algérienne démocratique et populaire, d’autre part, signé le 22 avril 2002 et la décision 2005/ 690/ CE du Conseil, du 18 juillet 2005, concernant la conclusion de cet accord euro-méditerranéen, l’absence de toute discrimination fondée sur la nationalité dans le domaine d’application de l’accord implique qu’un ressortissant algérien résidant légalement dans un Etat membre soit traité de la même manière que les nationaux de l’État membre d’accueil, de sorte que la législation de cet État membre ne saurait soumettre l’octroi d’une prestation sociale à un tel ressortissant algérien à des conditions supplémentaires ou plus rigoureuses par rapport à celles applicables à ses propres ressortissants.
Il en résulte que l’application des articles L. 512-2, D. 512-1 et D. 512-2 du code de la sécurité sociale qui, en ce qu’ils soumettent le bénéfice des allocations familiales à la production du certificat médical délivré par l’Office français de l’intégration et de l’immigration à l’issue de la procédure de regroupement familial, instituent une discrimination directement fondée sur la nationalité, devait être écartée en l’espèce.

• Prestations familiales – Enfants nés à l´étranger – Discrimination. Cour de cassation, Ass. Plénière, 5 avril 2013, N°11-18947.

M. X… a sollicité, auprès de la caisse, le bénéfice de prestations familiales pour ses trois enfants nés en Turquie, Sedef, né le 4 juin 1991, Ceyda, née le 10 juillet 1996 et Oktay, né le 16 octobre 1999. A la suite du refus qui lui a été opposé par la caisse et du rejet de sa réclamation devant la commission de recours amiable, M. X… a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Gard afin de se voir reconnaître le droit à percevoir les prestations familiales pour les trois enfants.

La cour d’appel a jugé exactement qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (arrêt du 4 mai 1999, Sürül, aff. C-262/96) qu’en application de l’article 3 § 1 de la décision 3/80 du conseil d’association CEE-Turquie du 19 septembre 1980, relative à l’application des régimes de sécurité sociale des Etats membres des Communautés européennes aux travailleurs turcs et aux membres de leur famille, applicable aux prestations familiales aux termes de son article 4, l’absence de toute discrimination fondée sur la nationalité dans le domaine d’application de cette décision implique qu’un ressortissant turc visé par cette dernière soit traité de la même manière que les nationaux de l’État membre d’accueil, de sorte que la législation de cet État membre ne saurait soumettre l’octroi d’un droit à un tel ressortissant turc à des conditions supplémentaires ou plus rigoureuses par rapport à celles applicables à ses propres ressortissants. Elle en a déduit à bon droit que l’application des articles L. 512-2, D. 512-1 et D. 512-2 du code de la sécurité sociale qui, en ce qu’ils soumettent le bénéfice des allocations familiales à la production d’un document attestant d’une entrée régulière des enfants étrangers en France et, en particulier pour les enfants entrés au titre du regroupement familial, du certificat médical délivré par l’Office français de l’intégration et de l’immigration, instituent une discrimination directement fondée sur la nationalité, devait être écartée en l’espèce. Elle a ainsi, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision.
Par deux arrêts publiés sur le site de la Cour de cassation, l’Assemblée Plénière déclare incompatibles avec les accords d’association entre l’Union européenne, la Turquie et l’Algérie, des articles du code de la sécurité sociale relatifs au versement des allocations familiales pour des travailleurs migrants titulaires d’un titre de séjour régulier, en ce qu’ils soumettent le bénéfice des allocations familiales, pour leurs enfants nés à l’étranger, à la production d’un document attestant de leur entrée régulière en France et du certificat médical délivré par l’Office français de l’intégration et de l’immigration.

Droit des affaires, concurrence, distribution et consommation

• Autorité de la concurrence – Opérations de visite et saisie. Cour de cassation, Crim., 24 April 2013, N°12-80331.

Les services du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence ont procédé, les 9 et 10 novembre 2010, à des opérations de visite et saisie dans les locaux de la société Medtronic, autorisées par ordonnance du juge des libertés et de la détention, en date du 15 octobre 2010. La société visitée a saisi le premier président de la cour d’appel, aux fins d’annulation de ces opérations et de restitution de la totalité des documents et fichiers saisis.
Le pouvoir reconnu aux agents de l’Autorité de la concurrence par l’article L. 450-4 du code de commerce, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense.
Pour refuser de se prononcer sur le contenu des documents listés en pièce n° 8 par la société Medtronic et refuser d’annuler la saisie de la pièce n° 7 dont il admet qu’elle relève véritablement de la correspondance entre avocat et client, le premier président énonce que l’Autorité ne s’oppose pas à la restitution de ce document protégé et que la simple copie réalisée par celle-ci ne saurait constituer une atteinte disproportionnée au regard des intérêts en présence, la pertinence de la saisie ne pouvant s’apprécier que par la prise de connaissance de son contenu.
En statuant ainsi, alors qu’il lui appartenait de rechercher si les pièces et supports informatiques dont la saisie était contestée par la société étaient ou non couverts par le secret professionnel entre un avocat et son client, et sans annuler la saisie de correspondances dont il a constaté qu’elles relevaient de la protection de ce secret et alors enfin que la violation dudit secret intervient dès que le document est saisi par les enquêteurs, le premier président a méconnu les articles L. 450-4 du code de commerce et 66-5 de la loi du 31 décembre 1971.

• Lettre de change – Transmission. Cour de cassation. Com., 9 avril 2013, N°12-14133.

En application de l’article L. 511-8, alinéa 2, du code de commerce, si la lettre de change est transmissible par endossement, il est, toutefois, possible d’exclure celui-ci par une clause expresse.
Le 27 octobre 2008, la caisse régionale de Crédit agricole mutuel de Toulouse et du Midi toulousain (la banque) a escompté deux lettres de change, d’un montant de 750 000 euros chacune, tirées par la société Loft (le tireur) sur la société Groupe Idec (le tiré) qui les a acceptées. Le premier effet a été payé à l’échéance tandis que le second a été rejeté par le tiré lors de sa présentation au motif qu’il comportait la mention « traite non endossable sauf accord du tiré » et que celui-ci n’avait pas été donné. La banque a assigné le tiré en paiement de l’effet rejeté.
Pour condamner le tiré à payer à la banque une certaine somme, l’arrêt retient, d’abord, que les deux effets ont été signés et acceptés par le tiré, ensuite, qu’en application de l’article L. 511-8 du code de commerce, toute lettre de change est transmissible par la voie de l’endossement qui doit être pur et simple, toute condition à laquelle il est subordonné étant réputée non écrite. Il retient encore que l’acceptation d’une lettre de change par le tiré emporte nécessairement l’accord de ce dernier sur l’endossement ultérieur de l’effet et en déduit que la banque est devenue le légitime porteur de l’effet à la suite de l’escompte de celui-ci.
En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la lettre de change comportait une mention excluant sa transmission par la voie de l’endossement, sauf accord du tiré, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé le texte susvisé.

• Caution – Prêts bancaires. Cour de cassation. Com., 9 avril 2013, N°12-14596.

Le 16 septembre 1994, la société Banque monétaire et financière (la banque) a consenti deux prêts, l’un à l’EURL Daniel X…, l’autre à la SCI Le Moineau, dont M. X… (la caution), dirigeant de ces deux sociétés, s’est rendu caution solidaire, et la société Compagnie internationale de caution pour le développement (ICD), ultérieurement mise en liquidation judiciaire, « caution simple » à concurrence d’une certaine somme. Les échéances des prêts ayant cessé d’être honorées et la banque ayant fait pratiquer une saisie-attribution entre les mains de la SACEM, la caution l’a assignée devant le juge de l’exécution en nullité de cette saisie, et, subsidiairement, a recherché sa responsabilité.

Pour débouter la caution de sa demande tendant à être déchargée de son engagement, l’arrêt retient que ce cautionnement étant solidaire et indivisible, elle a renoncé au bénéfice de discussion et de division et ne peut se prévaloir du dépérissement de l’engagement donné par la société ICD, caution simple.
En statuant ainsi, alors que la caution, peu important que son engagement soit simple ou solidaire, est fondée à invoquer l’article 2134 du code civil, sous réserve qu’elle dispose d’un recours subrogatoire, la cour d’appel a violé l’article 2314 du code civil.

Libertés publiques – Droit humanitaire – Droit des étrangers

• Liberté d´expression – Publicité payante. CEDH, 22 avril 2013, n° 48876/08, Animal défenders international c/ Royaume-Uni.

Une ONG de protection des animaux avait lancé une campagne de sensibilisation de l´opinion portant sur le traitement reservé aux primates dans des zoos et des cirques ainsi que leur utilisation dans les media. Dans ce cadre, elle souhaitait diffuser une publicité télévisée où l’image d’une enfant enchaînée dans une cage était suivie de celle d’un chimpanzé dans la même position dont le Broadcast Advertising Clearance Centre (le BACC) refusa la diffusion au motif que, les objectifs de l’ONG étant de nature politique, l’article 321 § 2 de la loi de 2003 sur les communications interdisait pareille diffusion, décision confirmée par la High Court et la Chambre des lords britanniques. La question qui se posait était de de savoir si cette ingérence dans les droits que la requérante tient de l’article 10 de la CEDH est nécessaire dans une société démocratique.

Selon cet article, «toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire».
Dans cette affaire, la Cour a considéré qu´une ONG de défense des droits des animaux pouvait se voir interdire la diffusion dans les media d´une publicite politique payante et qu´il n’y a pas eu violation de l’article 10 de la Convention.

Cour de Justice de l’Union Européenne/ Court of Justice of the European Union

• Article 45 TFEU – Regulation (EEC) No 1408/71 – Article 10 – Old-age benefits – Habitual residence in two different Member States – A survivor’s pension received in one of those States and a retirement pension in the other – Withdrawal of one of those benefits – Recovery of benefits to which it is alleged the recipient was not entitled. ECJ, 16 May 2013, Case C-589/10, Janina Wencel Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Białymstoku.

Article 10 of Regulation (EEC) No 1408/71 of the Council of 14 June 1971 on the application of social security schemes to employed persons, to self-employed persons and to members of their families moving within the Community, in the version amended and updated by Council Regulation (EC) No 118/97 of 2 December 1996, as amended most recently by Regulation (EC) No 592/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008, must be interpreted as meaning that, for the purposes of the application of the regulation, a person cannot have simultaneously two habitual residences in two different Member States.
Under the provisions of Regulation No 1408/71, in particular Articles 12(2) and 46a, the competent institution of a Member State cannot, in circumstances such as those in the main proceedings, legitimately withdraw, retroactively, the entitlement to a retirement pension of the person concerned and require that person to repay any pension to which it is alleged he was not entitled on the ground that he receives a survivor’s pension in another Member State in whose territory he has also been resident. However, the amount of the retirement pension paid in the first Member State may be reduced, up to the limit of the amount of the benefits received in the other Member State, by virtue of the application of any national rule precluding the cumulation of benefits.
Article 45 TFEU must be interpreted as not precluding, in circumstances such as those in the main proceedings, a decision requiring the amount of the retirement pension paid in the first Member State to be reduced, up to the limit of the benefits received in the other Member State, by virtue of the application of any rule precluding the cumulation of benefits, provided that decision does not lead, in respect of the recipient of those benefits, to an unfavourable situation in comparison with that of a person whose situation has no cross-border element and, where such a disadvantage is established, provided that it is justified by objective considerations and is proportionate to the legitimate objective pursued by national law, which it falls to the national court to verify.

• Citizenship of the Union – Article 20 TFEU – Right of residence of third-country nationals who are family members of a Union citizen who has not exercised his right of freedom of movement – Fundamental rights. ECJ, 8 May 2013, Case C-87/12, Kreshnik Ymeraga, v Ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Immigration.

Article 20 TFEU must be interpreted as not precluding a Member State from refusing to allow a third-country national to reside in its territory, where that third-country national wishes to reside with a family member who is a European Union citizen residing in the Member State of which he holds the nationality and has never exercised his right of freedom of movement as a Union citizen, provided such refusal does not lead, for the Union citizen concerned, to the denial of the genuine enjoyment of the substance of the rights conferred by virtue of his status as a Union citizen.

• Freedom of movement for persons – Regulation (EEC) No 1612/68 – Article 12 – Divorced spouse of a national of a Member State who has worked in another Member State – Adult child pursuing his studies in the host Member State – Right of residence of parent who is national of a non-Member State – Directive 2004/38/EC – Articles 16 to 18 – Right of permanent residence of family members of a Union citizen who are not nationals of a Member State – Legal residence – Residence based on Article 12 above. ECJ, 8 May 2013, Case C-529/11, Olaitan Ajoke Alarape, Olukayode Azeez Tijani Secretary of State for the Home Department.

The parent of a child who has attained the age of majority and who has obtained access to education on the basis of Article 12 of Regulation (EEC) No 1612/68 of the Council of 15 October 1968 on freedom of movement for workers within the Community as amended by Directive 2004/38/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004, may continue to have a derived right of residence under that article if that child remains in need of the presence and care of that parent in order to be able to continue and to complete his or her education, which it is for the referring court to assess, taking into account all the circumstances of the case before it.
Periods of residence in a host Member State which are completed by family members of a Union citizen who are not nationals of a Member State solely on the basis of Article 12 of Regulation No 1612/68, as amended by Directive 2004/38, where the conditions laid down for entitlement to a right of residence under that directive are not satisfied, may not be taken into consideration for the purposes of acquisition by those family members of a right of permanent residence under that directive.