Nouveautés dans la mise en place et remise en cause des ruptures conventionnelles du contrat de travail.

La loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail crée un nouveau mode autonome de rupture du contrat de travail exclusif du licenciement et de la démission, le législateur souhaitant créer ainsi davantage de souplesse dans la rupture du contrat de travail.

De nouvelles dispositions, les articles L. 1237-11 et suivants, sont insérées au chapitre VII “Autres cas de rupture” du titre III “rupture du contrat de travail à durée indéterminée” du livre II de la première partie du Code du travail. La rupture conventionnelle ne s’applique ainsi qu’aux contrats de travail à durée indéterminée.

Il s’agit d’une convention écrite qui permet à l’employeur et au salarié (y compris le salarié protégé) de fixer d’un commun accord les conditions de la rupture du contrat de travail. Elle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.

Cette rupture conventionnelle du contrat de travail obéit à une procédure spécifique (I). Elle est par ailleurs entourée d’un certain nombre de garanties pour le salarié (II). Il s’agit enfin de s’attacher aux moyens permettant la remise en cause d’une telle convention (III).

LA PROCEDURE

Les entretiens préalables

L’employeur et le salarié conviennent du principe de la rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens. Cela résulte de l’article 1237-12 du Code du travail.

Le texte n’exige pas que l’employeur adresse préalablement une convocation au salarié, dans un délai déterminé. Dans le silence du texte, la jurisprudence s’est prononcée : ainsi, le conseil de prud’hommes de Bobigny, dans un jugement du 6 avril 2010 (CPH Bobigny 6 avril 2010, n° 08-4910) a jugé qu’un employeur avait violé les dispositions de cet article, en convoquant le salarié le samedi 4 octobre pour un entretien prévu le lundi 6 octobre. En effet, dans la mesure où les bureaux de l’inspection du travail sont fermés le samedi et le dimanche, le salarié ne pouvait se procurer la liste des conseillers du salarié avant l’entretien.

Au cours de cet entretien (ou de ces entretiens), le salarié peut se faire assister :

• soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel (par exemple, un délégué du personnel ou un membre élu du comité d’entreprise) ou tout autre salarié ; • soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. Cette liste est consultable auprès de la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi (ci après DIRECCTE), dans chaque section d’inspection du travail et dans chaque mairie.

Si le salarié choisit de se faire assister il doit en informer l’employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens.

L’employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de sa branche. L’employeur qui souhaite se faire assister doit également en informer le salarié, avant la date fixée pour le ou les entretiens.

Il ne peut être fait appel à un avocat par l’une ou l’autre des parties, la liste des personnes susceptibles d’assister le salarié ou l’employeur étant limitative.

LA CONVENTION

Contenu de la convention

La convention prend la forme d’un écrit. Selon l’article L 1237-13 du nouveau code du travail, elle fixe obligatoirement : • le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle : il ne peut être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement (article L1234-9 Code du travail). • la date de rupture du contrat de travail. Elle fixe également la date de rupture qui ne peut intervenir avant le lendemain de l’homologation de la convention par l’autorité administrative. Sous cette réserve, les parties peuvent librement fixer la date de la fin du contrat de travail.

Sauf accord express des parties, le contrat de travail continue de s’exécuter normalement pendant la procédure d’élaboration et d’homologation de la convention, et jusqu’à la date fixée pour sa rupture.

Droit de rétractation

À compter de la signature de la convention chaque partie dispose d’un délai de quinze jours calendaires pour revenir sur sa décision.

Ce droit s’exerce sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie. Il est conseillé d’exercer ce droit par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge mentionnant la date de remise. La loi n’impose pas à la partie une obligation de motivation de sa décision.

L’homologation de la convention

La validité de la convention de rupture est subordonnée à son homologation selon l’article. L. 1237-14alinéas 2 et3 du Code du travail. L’autorité compétente est la DIRECCTE.

Concernant les salariés protégés, l’inspecteur du travail est compétent pour accorder une autorisation (et non une homologation) dans les conditions de droit commun prévues par le Code du travail.

Ce n’est qu’une fois le délai de rétractation expiré que la partie la plus diligente envoie la demande d’homologation qui doit être effectuée au moyen d’un formulaire réglementaire à la DIRECCTE compétente.

Lorsque le dossier est complet, la DIRECCTE dispose de quinze jours ouvrables à compter de la réception de la demande pour l’instruire. La DIRECCTE notifie par écrit à chaque partie l’acceptation ou le rejet de la demande dans le délai imparti. À défaut de notification dans ce délai l’homologation est réputée acquise.

En cas d’acceptation, le contrat peut être rompu à compter du lendemain du jour de la notification de l’homologation ou de l’autorisation, ou en cas d’absence de réponse après l’expiration du délai d’instruction de quinze jours ouvrables. Le départ du salarié peut être immédiat ou fixé à une date négociée dans la convention, aucun préavis n’est à respecter.

En cas de rejet de la demande, la DIRECCTE doit motiver sa décision. Les parties restent liées par le contrat de travail, qui doit continuer de s’exécuter dans les conditions habituelles. L’une ou l’autre des parties (ou les deux) peut former un recours contre ce refus d’homologation.

LES GARANTIES

Recours juridictionnel

Le conseil de prud’hommes est seul compétent pour statuer sur les litiges concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation selon l’article L1237-14, alinéa3 du Code du travail.

Tout autre recours contentieux ou administratif est exclu (sauf pour les salariés protégés dans le cadre de l’autorisation de rupture conventionnelle). Ainsi, la Cour d’appel de Grenoble (CA Grenoble 23 novembre 2009 n° 09-3601) a eu l’occasion de juger qu’il n’entre pas dans la compétence du tribunal de grande instance d’apprécier la régularité des ruptures conventionnelles, seul le conseil de prud’hommes étant compétent pour statuer sur leur contestation

Le recours juridictionnel devant le conseil de prud’hommes doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention.

Par exception, lorsque la rupture conventionnelle concerne un avocat salarié, les litiges nés à l’occasion de la convention de rupture, de l’homologation ou du refus d’homologation sont soumis à l’arbitrage du bâtonnier.

Indemnités

Il convient de préciser que la rupture conventionnelle a d’abord pour effet d’écarter l’application des règles légales relatives à la démission et au licenciement (procédure, préavis, indemnités de rupture, réparation…). Néanmoins, le recours à la rupture conventionnelle a été exclu (article L 1237-16 du code du travail) lorsqu’au préalable soit un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (article L 2242-15 du code du travail) a été conclu, soit un plan de sauvegarde de l’emploi a été mis en place (article L1233-61 du code du travail). Il s’agit d’éviter le contournement des règles relatives aux grands licenciements économiques (au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours) dans les entreprises de 50 salariés et plus.

En application de l’article L 1237-13 du nouveau code du travail, le salarié bénéficie d’une indemnité spécifique de même nature juridique que l’indemnité de licenciement, mais d’un montant égal ou supérieur (article L 1234-9 du code du travail). Depuis le décret du 18 juillet 2008, celle-ci est désormais d’1/5ème de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent 2/15ème de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté (article R 1234-2 du code du travail). Le conseil de prud’hommes de Bobigny (CPH Bobigny 6 avril 2010, n° 08-4910) a considéré que l’ancienneté du salarié s’apprécie à la date envisagée de la rupture du contrat et que les années incomplètes doivent être prises en compte pour évaluer l’ancienneté. Cette solution est conforme à la position de l’Administration, la circulaire DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009 ayant précisé que « dans le cas où le salarié partie à la rupture conventionnelle a moins d’une année d’ancienneté, l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle lui est due au prorata du nombre de mois de présence. »

De plus, le salarié se voit ouvrir le droit à l’indemnisation chômage dans les conditions de droit commun depuis l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008.

LA REMISE EN CAUSE DE LA RUPTURE CONVENTIONNELLE

La rupture conventionnelle doit être utilisée avec précaution par l’employeur car si elle permet de se mettre d’accord sur le principe de la rupture, elle ne constitue pas une transaction destinée à mettre fin à toute contestation relative au contrat de travail. Ainsi, un contentieux pourra toujours intervenir sur des questions afférentes à l’exécution du contrat de travail (versement de commissions, rappel d’heures supplémentaires, harcèlement moral). De plus, la rupture elle-même peut-être remise en cause par le salarié qui pourra invoquer plusieurs fondements.

1er moyen : l’initiative de la rupture.

Il convient de prouver que la rupture n’a pas été voulue par le salarié. Il faudra alors le démontrer, se posera le problème de la preuve.

2ème moyen : le conflit antérieur.

Prouver qu’il existait un conflit antérieur qui rendrait impossible la rupture d’un commun accord : par exemple la convocation à un entretien préalable à un licenciement démontre l’existence d’un conflit précédent la rupture conventionnelle.

Dès lors qu’il est indéniable qu’un litige existait entre l’employeur et le salarié (ex. : salarié ayant reçu un avertissement auparavant), le juge prud’homal peut considérer que l’employeur a pris l’initiative de la rupture, et la requalifie en licenciement sans cause réelle et sérieuse (Conseil de Prud’hommes de Rambouillet, 18 novembre 2010 n° 10/00042 : en l’espèce, le salarié avait été convoqué à un entretien. Son employeur lui reprochait de nombreux griefs, notamment des manquements à son métier. Il lui rappelait également qu’il a déjà reçu deux avertissements et que, cela n’a rien changé. L’employeur évoque également l’idée de rompre leur relation de travail. Le conseil de prud’hommes a jugé que l’employeur était à l’initiative de la rupture. La rupture conventionnelle est requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié qui avait obtenu 7.500 Euros de son employeur en signant une rupture conventionnelle, obtient en saisissant par la suite le Conseil de Prud’hommes en lieu et place la condamnation de son employeur à lui payer 48.228,19 Euros (5.289,64 euros d’indemnité compensatrice de préavis, 529 euros de congés payés afférents, 3.111,55 euros de dommages et intérêt pour non-respect de la procédure de licenciement, 7.200 pour indemnité de licenciement, 1.098 euros pour non respect DIF, 30.000 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages et intérêts, article 700 CPC)

3ème moyen : les vices du consentement

Il faudra démontrer l’absence de volonté, l’absence de consentement à cette rupture conventionnelle, que le consentement n’était pas libre ni éclairé. La convention ne peut être valablement conclue que si elle manifeste le consentement libre et non équivoque du salarié pour mettre fin au contrat de travail

Si le consentement n’a pas été donné librement, « il s’ensuit que la convention litigieuse ne répond pas aux exigences posées pour sa validité par les articles L 1237-11 et suivants du code du travail, que celle-ci ne peut produire aucun effet et que cet acte par lequel a été rompu le contrat de travail, doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. » (Cour d’Appel de RIOM, 18 janvier 2011 n° 10/0065)

Attention cependant car la validité du consentement aura été appréciée lors de l’homologation. Toutefois, rien n’empêche a posteriori une contestation mais l’homologation est un filtre préalable et il se peut que l’homologation de la convention soit refusée. En effet, une demande d’homologation doit être adressée à la DIRRECTE qui dispose de 15 jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect des conditions et de la liberté de consentement des parties. Elle vérifie qu’au moins un entretien s’est tenu et que le salarié a bien été informé du fait qu’il pouvait être assisté, que les parties ont bien disposé d’un délai de rétractation leur permettant de réfléchir à la portée de leur engagement, que la convention comporte bien l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une indemnité au moins égale à l’indemnité conventionnelle ou légale de licenciement. À défaut de notification dans le délai de 15 jours, l’homologation est acquise. La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

4ème moyen : absence d’information du salarié

Il s’agit de prouver l’absence d’information du salarié de ses droits : par exemple démontrer que le salarié n’était pas informé du délai de recours, du délai de rétractation.

5ème moyen : les vices de procédure

Ces vices de procédure pourront être soulevés : par exemple, un délai de rétractation non respecté, un entretien préalable à la rupture conventionnelle qui s’est déroulée en présence de l’employeur et de deux cadres…

6ème moyen : Les contournements de procédures.

Une rupture conventionnelle peut intervenir alors même que l’entreprise rencontre des difficultés économiques qui l’amènent à se séparer de certains de ses salariés. Pour autant, elle ne peut être utilisée comme un moyen de contourner les règles du licenciement économique collectif et donc de priver, de ce fait, les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC et aux PSE. Ainsi, il convient que le salarié soit préalablement dûment informé de ces droits afin qu’il puisse, en toute connaissance de cause, opter pour une rupture conventionnelle en cas de suppression de poste et si les garanties attachées au licenciement économique ne se révèlent pas plus avantageuses pour lui. Comme le précise le B du paragraphe 3 de la circulaire DGT no 2008-11 du 22 juillet 2008, il semble risqué d’engager une procédure de rupture conventionnelle alors que le salarié a préalablement été convoqué à un entretien préalable dans la perspective d’un licenciement. Il semblerait selon certains (LAMY) que l’on puisse transposer la jurisprudence sur la rupture amiable au cas de la rupture conventionnelle :

une rupture amiable ne peut intervenir qu’en l’absence de litige subsistant entre les parties (Cass. soc., 31 oct. 2007, no 06-43.570 ; Cass. soc., 11 févr. 2009, no 08-40.095, no 264 FS-P+B) de telle sorte que le consentement du salarié soit clair et non équivoque.

La Cour de cassation considère que tel n’est pas le cas si celle-ci fait suite à une convocation du salarié pour un entretien préalable à un licenciement pour faute (Cass. soc., 6 mai 1998, no 96-40.610 ; Cass. soc., 11 févr. 2009).

Sont prohibées les ruptures amiables intervenant après la notification d’un licenciement (Cass. soc., 19 déc. 2000, no 99-40.020).

L’engagement d’une procédure de licenciement peut en effet constituer un moyen de pression pour extorquer plus facilement le consentement du salarié sur son départ négocié qui, de ce fait, est vicié (Cass. soc., 20 févr. 2007, no 05-41.721).

L’Instruction DGT du 23 mars 2010 affirme que l’on ne peut utiliser la rupture conventionnelle pour s’affranchir des règles du licenciement économique.

La Cour d’Appel de Rouen (CA Rouen, 27 avril 2010, n° 09/04140, Monsieur Arnaud Cadart c/ Société Nus) est venue rappeler que la rupture conventionnelle ne peut apparaître comme un “choix contraint” pour le salarié.La Cour a ainsi jugé qu’un litige entre l’employeur et le salarié existant antérieurement à la conclusion de l’acte de rupture conventionnelle rend celle-ci illicite, à condition toutefois que le litige soit avéré. En somme, pour ne courir aucun risque, la rupture conventionnelle doit s’effectuer en l’absence de tout différend ou de toute pression psychologique et de toute procédure de licenciement.

La circulaire du 17 mars 2009 précitée a clairement indiqué qu’il « convient d’être particulièrement vigilant sur les ruptures conventionnelles qui seraient conclues en vue de contourner les garanties en matière de licenciements économiques et collectifs. ». Ainsi, la DIRECCTE doit refuser d’homologuer une rupture conventionnelle qui masquerait une suppression de poste pour motif économique. La Cour d’appel de Nancy a confirmé cette solution (CA Nancy, chambre sociale, 26 fév 2010, N°09/00951).

7ème moyen : l’hypothèse d’un accident du travail

En cas d’accident du travail, la conclusion d’une rupture conventionnelle nous semble risquée en ce qu’elle sera facilement remise en cause.

Le conseil de prud’hommes des Sables d’Olonne (CPH Sables d’Olonne 25 mai 2010, n° 09-68) a annulé une rupture conventionnelle, au motif qu’elle avait été conclue avec un salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle. Une rupture conventionnelle ne peut pas être conclue chaque fois que le salarié bénéficie d’un régime de protection particulier, comme un congé maternité, un arrêt de travail imputable à un accident du travail ou une maladie professionnelle, etc.

S’agissant des effets de la nullité de la rupture conventionnelle, le Conseil a justement considéré que celle-ci devait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais non d’un licenciement nul. Le conseil de prud’hommes de Bobigny (CPH Bobigny 6 avril 2010, n° 08-4910) avait adopté la même solution concernant une rupture conventionnelle entachée d’irrégularité.

Benjamin CHABERNAUD, Avocat

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